lunes, 28 de diciembre de 2009

Contexto sobre el frente judicial de la Ley de Servicios Audiovisuales

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Contexto sobre el frente judicial de la Ley de Servicios Audiovisuales

miércoles, diciembre 23, 2009

Los fallos recientes aparecen hilados con una notable coincidencia temporal, como los actos terroristas de Al Quaeda, incluso con la cronología casualmente exacta para que no puedan ser revertidos antes de la feria judicial de Enero. Lo que sigue, noticia breve de cada uno (en el título, link a la nota de La Nación que desarrolla el caso) y un resumen ejecutivo de cómo veo la cosa.


Por orden de aparición.



A - El fallo del juez civil Edmundo Carbone.

Se trata seguramente de la mejor demanda y la más importante: es el único fallo que se dicta a pedido del Grupo Clarín, que eligió este fuero para hacer su cabecera de playa en Tribunales. Equi Cassagne dice [citado por AV en LN] que está bien que así sea porque el juez "aplicó derecho privado". Pero seamos buenos entre nosotros, ese no es ni será el eje del tema sino un rebusque de forum shopping: si el derecho invocado por el grupo consiste en un conjunto de licencias dadas por la autoridad administrativa, bajo un régimen de ostensible publicatio, eso es derecho administrativo puro y duro, y debe debatirse no en el civil, sino en el contencioso. Que parece ser un fuero menos permeable a este tipo de planteos preventivos o prematuros.

El detalle: Hace algunos años, el juez Carbone acogió un amparo contra el canal Space ordenando prohibir la emisión programada de la película "La última tentación de Cristo", marcando uno de los pocos precedentes de censura previa judicial en el país en períodos democráticos. La orden fue luego revocada por la Cámara.


B. Fallo del juez federal de Salta, Miguel Antonio Medina.

A pedido de una ONG de consumidores que quiere evitar que se afecten los monopolios, suspendió los límites que fija la norma a la acumulación de licencias, frenó el plazo de un año para vender empresas que exceden esos límites y le ordenó al Ejecutivo "abstenerse de reglamentar la norma". Alega para ello la doctrina de "Halabi", lo que es claramente improcedente a mi juicio porque no hay homogeneidad fáctica y normativa en el vasto marco de regulación que implica la ley de servicios audivisuales.

El detalle. Leemos: CODELCO, la ONG que litigó el caso, es dirigida por Guillermo Durán Cornejo, diputado provincial por el Partido Conservador Popular salteño. "Entre sus hitos recientes destacan su oposición a la reestatización de la empresa Aguas de Salta, siendo que –tal como se denunció en su momento– la organización que preside recibía aportes de dicha compañía".

C. Fallo de la juez Pura de Arrabal, en Mendoza.

La jueza que tiene un nombre que parece el de una película de Sofía Bozán hace lugar a un amparo de un Diputado Nacional, que denunció irregularidades en el trámite legislativo. Es una línea de acción de bajo impacto real, establecido como está que las cuestiones de interpretación de los reglamentos de las cámaras son resorte exclusivo del Congreso. La excepción que se cita al respecto, el caso "Binotti" de 2007, tiene que ver con el control judicial de la forma en que se computan las mayorías, problema que no tiene esta ley: está claro que las mayorías se lograron holgadamente. Digamos también que la condición de diputado no confiere legitimación al efecto (cf. caso "Polino y Bravo", litigando en 1994 contra la ley que habilitaba la reforma constitucional)



El detalle. La jueza Pura de Arrabal fue la que tiempo atrás ordenaba a Canal 7 interrumpir las transmisiones de su repetidora en San Rafael, a pedido del Grupo Vila, cablero principal de la provincia.


El futuro


Por lo menos, así lo veo yo.

1. Estas -previsibles- primeras demandas tienen observables problemas técnicos de competencia, legitimación o procedibilidad, que han sido cuidadosamente obviados por los jueces que despacharon ejecutivas cautelares en contra de la Ley. Cuentan para ello con la ventaja de ser fallos dictados inaudita parte, de modo que el Gobierno no tuvo la oportunidad procesal de decir nada al respecto, y ponderadas con la lógica del prima facie, que no exige demostracioens acabadas sino que se hace un poco a la sans façon.

2. Con lo cual estas sentencias de tipo cautelar serán muy probablemente revocadas en todo o en su mayor parte. Ello no implicará un "blindaje" ni una "validación" de la ley, sino un fallo sobre los fallos que prematuramente la descalifican. Las cuestiones de fondo (muchas) aparecerán cuando se vayan discutiendo actos concretos de la autoridad de aplicación.

3. Aunque estas escaramuzas previas son en ese sentido poco relevantes, el Ejecutivo debiera tomar nota y organizar un proceso de transición prudente, transparente y quirúrgicamente calculado para no dejar cabos sueltos fácilmente impugnables. Una mala señal en ese sentido es la desafortunada e improcedente designación de un gobernador de provincia como número uno de la autoridad de aplicación federal.

4. También debe comprenderse que no es algo que pueda hacerse desde un solo despacho a punta de puros decretos y apelaciones: necesitará el gobierno mantener la cohesión del grupo que trabajó a favor de la ley, muchos de los cuales tendrán que demostrar la continuidad del apoyo actuando y litigando en el vasto capítulo judicial que recién se empieza a abrir ahora, y que no va a ser un desfile para nadie.

5. Olvidémonos de los "detalles" señalados. Son argumentos ad hominem y con esos argumentos no se ganan partidos judiciales.

6. Feliz Navidad para todos.


Posdata.

La impresentable demanda de la provincia de San Luis está en la Corte Suprema, que la va a tratar sin intermediarios porque es un caso en el que actúa como instancia originaria. De ser aceptada, tendría un efecto irónico: si es cierto que el Congreso no pudo legislar sobre el tema, el argumento también afecta a la "ley" preexistente -la cual, ejem, ni siquiera "salió" desde el Congreso-, con lo cual ... caería también el régimen en virtud del cual todos los canales, cables y radios han gestionado y conseguido sus licencias. Lo peor que le podría pasar a Clarín sería que prosperara el argumento de San Luis. Obviaremos comentarios al respecto: no va a andar.


Lnks

- Sobre las cuestiones de fondo involucradas en la ley de medios hemos escrito aquí varias veces: "primera mirada", "asuntos constitucionales", "ley piquetera", "el día después".

14 comentarios:

Nacho dijo...
Pst, fijate que le pifiaste al link de la nota que dice lo de la ONG. Pusiste una nota de La Nación donde dice "leemos" en vez de la de Página que decía lo que citás.

Salute.
23 diciembre, 2009  


Francisco dijo...
Gustavo,

Respecto al fallo del Juez Carbone. Hace unas semanas, comentando los fallos sobre el matrimonio gay, te señalé que en mi opinión una jueza contencioso no tenía competencia para decidir cuestiones referidas al Código Civil. En su momento no le diste tanta importancia al tema competencia y te afirmaste el latiguillo del "control difuso".
Me parece que no estás siendo coherente.
23 diciembre, 2009  


Francisco dijo...
Gustavo,

Respecto al fallo del Juez Carbone. Hace unas semanas, comentando los fallos sobre el matrimonio gay, te señalé que en mi opinión una jueza contencioso no tenía competencia para decidir cuestiones referidas al Código Civil. En su momento no le diste tanta importancia al tema competencia y te afirmaste el latiguillo del "control difuso".
Me parece que no estás siendo coherente.
23 diciembre, 2009  


Anónimo dijo...
Gustavo, algunas precisiones sobre la causa de Clarín en el juzgado de Carbone, patrocinada por G. Badeni y J.C. Cassagne -quién al menos tuvo la "delicadeza" de mandar a su hijo a opinar sobre la medida cautelar, en cambio Goyo tiró su parecer como si fuera un jurisconsulto independiente-.
En rigor, el expediente se inició con la media sanción de diputados por las supuestos violaciones al Reglamento de la Cámara. Antes de fallar la cautelar tan discutida, Carbone dictó otros tres pronunciamientos: a) se declaró incompetente; b) rechazó la cautelar primigenia; y c) dijo que con la sanción de la ley la petición devenía abstracta y ordenó el archivo de las actuaciones. Las resolciones a) y c) fueron revocadas por la Sala I de la Cámara -la primera, en decisión dividida-. De hecho, al resolver la cautelar Carbone empezó aclarando que su intervención obedecía a lo ordenado por la Cámara.
El tema del forum shopping que mencionás es cierto pero ya es una práctica generalizada en esta clase de conflictos. Lo que pasa es que en otros casos importantes Contencioso Administrativo Federal -un fuero ciertamente más permeable a la actual administración- ha pretendido quedarse expedientes del fuero civil y comercial federal en los cuales se impugnaban decisiones en materia de defensa de la competencia -según el decreto reglamentario de la ley 25.156 la competencia corresponde a civil y comercial federal-. Y en esto no sólo tienen culpas las empresas invlucradas, el propio Estado Nacional hace jugarretas procesales para litigar en fueros amigables. Específicamente, me refiero a dos causas: la fusión de Multicanal-Cablevisión y el conflicto en Telecom Argentina por la entrada de Telefónica como accionista minoritario en Telecom Italia.
El fallo en sí es bastante débil, entre otras cosas señala que LSA transgrede los arts. 3 y 1324 del Código Civil, como si éste tuviera una jerarquía especial.
23 diciembre, 2009  


L! dijo...
No se si todos los lectores lo saben, pero en el fuero civil y comercial federal la asignación de las causas a los juzgados no se hace por sorteo sino por turno. Es decir, dependiendo del día en que se inicia una acción, se asigna el juzgado.
¿Es así en todos los fueros federales? ¿por qué será?
23 diciembre, 2009  


Anónimo dijo...
L! Sólo en materia de medidas cautelares y amparos la asignación es por turno; y no depende del día, es semanal. Cuando en su momento se introdujo el sistema informático, se mantuvieron los turnos para esas cuestiones por pedido de los jueces de primera instancia. Decían que era para tener mejor orden en cuestiones urgentes -vgr. en amparos de salud contra las obras sociales-.
De todos modos otros fueros federales tienen sorteo informático y es bastante sencillo de digitar.
23 diciembre, 2009  


Lionel Hutz dijo...
Sobre el tercer fallo, está bien que el fallo "Polino" veda la legitimación activa por la sola condición de diputado, pero no te parece que sería hora de revisar esa doctrina?
Por otro lado, dónde se pueden leer estos fallos?
23 diciembre, 2009  


Juan (de Mendoza) dijo...
Gustavo, un comentario sobre la Dra. Arrabal. Soy de Mendoza, y litigo en Mendoza. He tenido juicios contra el grupo Vila, por tema de juegos y casinos en el juzgado federal, y la Sra. Jueza FEDERAL se declaró competente para suspender cautelarmente un decreto provincial, porque el actor (un miembro del sindicato de empleados del casino provincial cuyo agravio era que si se ponían casinos privados en Mza el perdería plata -porque hay un plus para empleados del casino provincial por las ganancias del casino -jua jua-) dijo que había que citar a la AFIP por que la empresa hotelera podría estar incumpliendo obligaciones tributarias. Es decir que la ¿Dra? Arrabal en un solo caso: a) reinventó la competencia federal; y b) sostuvo que prima facie el daño del empleado existía -estoy preparando una acción para que no dejen a nadie más matricularse en Mza-.
Demás está acotar que casi todo lo de Vila suele caer en ese juzgado, que los tragamonedas del Casino de Mendoza son de Vila, que el grupo UNO medios es de Vila, y que el fallo de la Dra. Arrabal fue estratégico.
Por último, la Dra. Arrabal vive en el barrio privado de quien? Sí sí, de Vila.
Saludos, muy bueno el blog. Sobre la ley de medios mi postura es muy ni,pero me da bronca los que tienen jueces en su equipo.
23 diciembre, 2009  


Gustavo Arballo dijo...
Nacho - gracias x avisar, corregido.

Francisco - lo que pasó en aquel caso es que los litigantes pueden mostrar un acto denegatorio orgánicamente administrativo que les permite ir por el carril del contencioso, aquí lo que hay es una declarativa que parte de la falacia nominalista; "propiedad privada" = "derecho privado" = "juez que aplique derecho privado".

Anónimo - Muy cierto e instructivo comentario. Todo el que puede forumshopinear, forumshopinea.

Lionel - Los fallos están cuidadosamente tabicados, lo cual me parece malo y un poco raro. Si los encuentro linkeo y notifico via comment. Si alguien los tiene, se lo agradecemos con garrapiñadas. "Prima facie" estoy de acuerdo en que la condición de diputado no debe dar ningun plus de legitimación. Claro que también admitiría que eso pueda ser discutido por un ciudadano común, sin ser diputado ni senador, si le afecta, como de última lo admitió la Corte en el caso "Benotti", con los límites que yo señalé en el post.

Juan de Mendoza - No quiero agregar detalles que ya señalé como irrelevantes. Dicho esto: ¿es verdad que la Señora Pura es madrina de uno de los hijos de Dani Vila?
23 diciembre, 2009  


Anónimo dijo...
Gustavo, el lunes veo si te puedo pasar los fallos de civil y comercial por mail -ahora los tengo en papel-. Y si no te digo dónde los podés pedir. Felices fiestas.
24 diciembre, 2009  


Anónimo dijo...
Sorprende la ligereza con que, sin conocer la exposición de los hechos más que el derecho invocado (tal el marco en el que se interpretan las cuestiones de competencia, y así lo hizo la Sala I al fijar la competencia civil y comercial federal en el caso de la medida cautelar del Grupo Clarín) los académicos de blog- la turris eburnea del siglo XXI - resuelven la incompetencia de Carbone. Casi con la misma rapidez, certeza y falta de información que Anibal Fernández y Alak.

La ley de Medios Audiovisuales además de aspectos regulatorios, afecta derechos adquiridos en cuya protección se pueden invocar normas de derecho privado. Claro que los agravios del Grupo Clarín no se agotan en la acción planteada en Civil y Comercial Federal sino que apenas terminada la feria iniciará acciones en el fuero Contencioso Administrativo Federal para resguardar otros derechos.

El timing, estimados doctrinarios, y la secuencia en que se iniciaron y se iniciarán las demandas obedece a cuestiones tácticas que ningún abogado serio que se dedique a estrategias judiciales puede desconocer. Idem la elección, conforme a derecho, del fuero, la oportunidad y la comunicación.

Y todavía no empezó el juego en serio.

Ah, como pude leer el folletín editado por Rodríguez Saa y escrito por el mediocrísimo Barra, puedo coincidir 100 % en cuanto a la impresentabilidad de la mencionada presentación. Tiene párrafos absolutamente bizarros.

Me interesaría muchísimo conocer los fundamentos, no cháchara blogera, por los que sería incompetente el Fuero Civil y Comercial Federal cuando el litigio pueda resolverse exclusivamente por normas del derecho privado.

Crompton (ligeramente sesgado ya que, sí, estoy trabajando para Clarín en la estrategia contra la ley de Medios)
24 diciembre, 2009  


Anónimo dijo...
Que tiene que ver los academicos del blog con la "turris Eburnea". No sé que es lo que es la turris esa, please desbúrreme alguna anima caritativa
25 diciembre, 2009  


Gustavo Arballo dijo...
Amigo crompton estratega nochebuenístico, seré breve, el mantra "el litigio puede resolverse por normas del derecho privado" fracasa al momento en que yo me remito .. oops, a una licencia limitada y condicionada, conferida via acto administrativo, bajo un régimen fuertemente regulado por normas de derecho público, luego reemplazado por otro que será aplicado también por una autoridad administrativa.

Luego estamos de acuerdo en lo sustancial, que el tema va para largo, esto ya se dijo acá desde antes de que sancionaran la ley, no es sorpresa para nadie, como tampoco lo son los yeites y las tácticas que comprensiblemente se ensayan con mejor o peor suerte y predisposición.

Manto de piedad sobre la boutade sobre la torre de marfil porque se autorefuta sola, cualquiera que consume este y los otros blogs amigos que siempre linkeamos saben que es manifiestamente lo contrario: embarrarse en la mirada de casos concretos y calentitos, opinar on the spot.

Salud, feliz navidad y fútbol para todos!! (btw, ¿ya le iniciaron el megajuicio a la AFA o ahí también están esperando la feria?)
25 diciembre, 2009  


Anónimo dijo...
Turris what the helll....????????????????
26 diciembre, 2009  


http://www.saberderecho.com/2009/12/contexto-sobre-el-frente-judicial-de-la.html